La prima sezione della Corte di Cassazione ha chiesto l’intervento delle Sezioni Unite per la soluzione di una questione di massima di particolare importanza ex art. 374 c.p.c., riguardante la possibilità, per un creditore, di esperire azione revocatoria nei confronti di soggetto già fallito. Sono, infatti, frequenti, nell’attuale prassi degli operatori economici, gli spostamenti patrimoniali tra società facenti parte di un medesimo gruppo e in avanzato stato di decozione, al solo scopo di «“favorire”, in prospettiva, una massa creditoria piuttosto che un’altra».

Da qui, l’opportunità di superare il contrasto delineatosi in giurisprudenza e di chiarire se sia ammissibile proporre azione revocatoria in sede fallimentare.
La giurisprudenza appare spaccata su due posizioni opposte.
Secondo l’orientamento negativo, l’azione revocatoria, sia essa ordinaria o fallimentare, non sarebbe ammissibile nei confronti di un Fallimento (Cass., n. 10486/2011; Cass., n. 3672/2012). A sostegno di questa tesi, la giurisprudenza invoca due considerazioni. Da un lato, viene in gioco il «principio di cristallizzazione della massa passiva alla data di apertura del concorso», sancito dagli artt. 51 e 52 legge fall., che verrebbe inevitabilmente violato se fosse possibile proporre la revocatoria contro il Fallimento. Dall’altro, si invoca la natura costitutiva dell’azione.

Secondo l’orientamento positivo, invece, l’azione revocatoria previamente esperita può essere proseguita anche se, nelle more di quel giudizio, sopravvenga il fallimento del soggetto convenuto in revocatoria (Cass., n. 2746/1963; Cass., 7583/1994; Cass., n. 5272/2008; Cass., n. 21810/2015). Quest’ultimo orientamento, oltre a essere più risalente e consolidato, ha ricevuto anche l’avallo delle Sezioni Unite (n. 29421/2008), secondo le quali, è pacifica la possibilità per il curatore di proseguire il giudizio intrapreso prima del fallimento dal singolo creditore, subentrando nella posizione processuale di quest’ultimo.

A favore di questa impostazione si schiera anche la sezione rimettente in esame, la quale contesta l’inammissibilità della revocatoria contro il Fallimento, evidenziando, altresì, come non sia possibile sancire differenziazioni tra il concetto di proseguibilità dell’azione verso il fallito e il concetto di promuovibilità della stessa. Si osserva, al riguardo, che lo stesso art. 51 legge fall. parifica in modo espresso, in relazione alle azioni individuali di tipo esecutivo e cautelare, il proseguimento dell’azione al suo inizio.

D’altro canto, secondo la prima sezione, l’azione revocatoria non ricadrebbe nel divieto di iniziare e proseguire azioni esecutive e cautelari di cui al predetto art. 51 legge fall.. L’azione revocatoria, invero, come evidenziato anche dalla dottrina, presenta il carattere non di azione esecutiva o cautelare, bensì di azione di accertamento con effetti costitutivi: essa è diretta a ricostituire la garanzia patrimoniale del proprio debitore. Né, tanto meno, il giudici ritengono di poter considerare la revocatoria come azione strumentale all’esercizio di azioni esecutive sul patrimonio del debitore, trattandosi di azioni strutturalmente e funzionalmente distinte tra loro.

Infine, a sostegno dell’ammissibilità della revocatoria contro il fallimento, l’ordinanza in esame richiama un argomento sistematico: l’art. 91 del d.lgs. n. 270/1999 in materia di procedura di amministrazione straordinaria, ammette esplicitamente l’esperibilità di una azione revocatoria c.d. aggravata nei confronti degli appartenenti al medesimo gruppo della società dichiarata insolvente. Da tale dato normativo si inferirebbe, quindi, una regola generale di ammissibilità dell’azione revocatoria anche contro il soggetto già fallito.

In considerazione del rilevato contrasto giurisprudenziale esistente, si rende, dunque, necessario l’intervento dirimente delle Sezioni Unite.