Quid iuris? Prima lezione di diritto alle matricole fiorentine *
Giuseppe Vettori

Sommario: 1. Quid iuris? 2. Il diritto nell’era digitale 3. Il nuovo sistema delle fonti 4. Diritto e Giustizia

1. Quid iuris? La domanda può avere un tentativo di risposta solo dall’analisi di prospettive diverse e complementari. Anzitutto, la storia (1).
A lungo nei secoli e in fase alterne, si è inteso il diritto come un comando consolidato in un testo, scritto, chiuso e intangibile. Per contro, il pensiero giuridico ci ha insegnato che la giuridicità ha i tratti della umanità e della socialità. Essa è una relazione fra soggetti, nasce dal basso, da fatti ed esigenze concrete e torna ad essi per ordinarli. Con un fine. Dare risposta ad ogni problema di vita(3).
Da qui occorre muovere. Su alcuni di questi problemi e sulle possibili risposte. Ne indico tre.
Il diritto nell’era digitale. Che cosa sta accadendo sotto i nostri occhi?
Il diritto nel sistema delle fonti. Che cosa è cambiato?
Diritto e Giustizia. Quale è il ruolo del giurista oggi? Quale rapporto fra legge, giudice e politica?
Iniziamo dal primo problema.

2. Il diritto nell’era digitale Il giurista positivo vive e lavora “fasciato dal proprio tempo” dalla contemporaneità . Tale situazione non significa adesione acritica a ciò che accade ma, piuttosto, comporta percezione delle luci e delle ombre della realtà che ci circonda(4).
La potenzialità e i rischi delle nuove tecnologie sono evidenti a tutti (5). Basta qualche cenno e qualche esempio (6). Moltissimi hanno un telefono cellulare smartphone e sanno che aiuta la nostra vita e la rende migliore. Con minor consapevolezza, si conoscono quali rischi comporta avere uno strumento di questo tipo in tasca. Vediamone qualcuno (7).
Pochi oligopolisti (Google, Amazon, Facebook, Apple e per essi l’acronimo GAFA, oltre a Microsoft) hanno fatturati e poteri tali da orientare i comportamenti di miliardi di persone. Sono sei le app installate da più di un miliardo di persone e tre imprese detengono otto delle app più scaricate (Apple, Facebook e Google) (8).
Si è appena detto come il diritto non possa essere concepito senza una relazione intersoggettiva. Ebbene, oggi, le relazioni più significative sono trasformate in dati: “Facebook ha “trasformato in dati” le relazioni sociali; LinkedIn quelle lavorative; Twitter le opinioni e gli orientamenti; Amazon le propensioni al consumo, i gusti, le capacità di spesa; Google, ragionevolmente, tutto questo, tutto insieme” (9). E’ noto che tale trasformazione avvenga tramite algoritmi, ossia segmenti e sequenze di calcolo (10), che analizzano le nostre attività e le nostre propensioni, esponendoci ad una sorveglianza occulta che orienta la nostra vita. L’algoritmo, difatti, non è neutro, ma rappresenta i fini di chi lo progetta. Basti pensare alla vicenda di Cambridge Analytica, che possedeva 4 o 5 mila data point per ogni americano adulto e li ha ceduti per essere utilizzati, fra l’altro, per condizionare duecento elezioni nel mondo (11).
Insomma, Internet, da strumento di accesso al mondo, è divenuto sempre più un sistema che orienta e dispone in ogni settore dell’umano e tutto ciò è avvenuto con una velocità straordinaria, visto che l’uso comune dello smartphone risale al 2007, e con conseguenze rilevantissime. L’alterazione delle informazioni di dimensione globale, la polarizzazione delle opinioni, le derive di odio (politico, razziale, sociale) e ogni forma di possibile altro abuso (lo stalking), l’aumento delle diseguaglianze.
Tutto questo a danno di diritti inalienabili della persona e con una rottura dell’equilibrio costituzionale e della stessa coesione sociale (12). Resta da ripensare quale fosse e quale sia oggi questo equilibrio turbato e occorre individuare quali siano le risposte possibili nei confronti di questi nuovi poteri forti.

3. Il nuovo sistema delle fonti Se il mondo contemporaneo impone necessariamente questo ripensamento, è bene comprendere come anche il sistema giuridico contemporaneo sia profondamente mutato, registrando l’ingresso di posizioni giuridiche diverse (diritti fondamentali della persona) nonché di fonti nuove (diritto dell’Unione europea). Vediamo come e quali.
La prima guerra mondiale aveva posto le premesse di un nuovo conflitto per una serie di ragioni. Il rilancio del nazionalismo e dei confini disegnati e imposti dai vincitori. La creazione di equilibri fragili fra i popoli. Il fallimento del Trattato di Pace che doveva istituire la Società delle Nazioni. Dopo la fine dell’ultima guerra mondiale, con i suoi sessanta milioni di morti, questi errori non furono ripetuti.
A livello internazionale, nacquero le Nazioni Unite (13) e il 10 dicembre 1948 a Parigi fu promulgata la Dichiarazione universale dei diritti che compie oggi settanta anni (14). Nello stesso anno, fu promulgata la Costituzione della Repubblica italiana (15) e di lì a poco molti Stati sottoscrissero la Convenzione europea dei diritti dell’uomo (1950) e alcuni Paesi iniziarono a stipulare accordi che posero le basi per la nascita dell’Unione europea (16).
Memori del passato recente, che aveva consentito l’accesso legittimo al potere delle dittature, si volle creare qualcosa di nuovo rispetto alla democrazia liberale. Un sistema che riconosce i diritti fondamentali dell’individuo (art. 2, Cost.) e che si vuole ostile alla sovranità popolare illimitata che si volle bilanciare con organi di garanzia, come le Corti Supreme di controllo del legislatore (art. 134, Cost.) e una Magistratura indipendente (art. 104, Cost.), nonché vincolando il potere alla rimozione degli ostacoli alla piena realizzazione della personalità umana (art. 3, Cost.).
Per un verso, la magistratura e la sua indipendenza espressa nell’art. 104 della Costituzione sono stati un baluardo per la difesa dello Stato di diritto e della divisione dei poteri necessario ad una corretta vita democratica. Le autorità indipendenti a garanzia dei mercato e dei servizi fondamentali per le persone sono nate come organi non elettivi di nomina parlamentare o governativa per vigilare su ogni potere che può limitare la dignità della persona, trattare in modo illecito dati personali, ostacolare la concorrenzialità del mercato e l’uso corretto delle nuove tecnologie telefoniche ed informatiche. Auspicare una loro soggezione al voto come condizione di legittimità significa alterare un ordine fondato appunto su pesi e contrappesi fra sovranità del popolo, esercizio dei poteri, e assetto democratico dello Stato.
Per altro verso, la Corte costituzionale ha iniziato la sua attività nel 1956 e in oltre sessanta anni il suo ruolo è stato fondamentale nell’affermare i diritti fondamentali – “che formano il patrimonio irretrattabile della personalità umana” e “che appartengono all’uomo inteso come essere libero” (17) – e nel chiarire, sin dalla prima sentenza, il valore precettivo di tutte le norme costituzionali e nell’affermare che “la legge costituzionale, per la sua intrinseca natura nel sistema di Costituzione rigida, deve prevalere sulla legge ordinaria” (18) . Nel precisare con costante attenzione il rapporto fra legislazione e giurisdizione (19), la sua attività ha prodotto risultati decisivi per ogni problema di vita (20): per i diritti politici (21) e il governo del conflitto sociale (riconoscendo la legittimità dello sciopero politico) (22) come per la affermazione (23) e difesa costante (24) della centralità della persona in ogni ambito (25).
Affermando che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della costituzione nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”, il nuovo art. 117 della Costituzione repubblicana esprime – solo in parte, ma con grande efficacia – questo nuovo Stato costituzionale di diritto (26). Il chiarimento di quale sia oggi il ruolo dell’ordinamento comunitario richiede, infatti, qualche parola di più. Non fosse altro perché sul punto si hanno opinioni molto diverse. Una tale esperienza è, infatti, descritta ora come una delle cause dell’eclisse del diritto civile nazionale (27), ora come un assetto integrato in virtù di scelte volute anche dalla nostra Carta fondamentale (artt. 10 e 11) (28) e ora come un ordine ove tener distinte un’Europa politica e un’Europa del diritto (29). A ben vedere, occorre partire proprio da questa relazione tra politica e diritto e, ancora una volta, con la storia.
L’Europa ha avuto una sua unità giuridica in due momenti storici: fra i secoli XI e XIV, in pieno medioevo, e nella seconda metà del novecento. In entrambi i casi, il diritto ha contribuito a determinare una unità nel rispetto della diversità nazionali grazie alle Corti e alla Scienza giuridica che hanno saputo disegnare principi comuni.
Nel primo dei due periodi di unità giuridica europea, il medioevo, “il diritto si fonda sulla consuetudine, sulle norme delle Autorità locali, sul ruolo dei Giuristi pratici e sulla dottrina dei docenti di Grandi Università ove si rielaborava il diritto romano giustinianeo e il diritto canonico”. Sino a produrre un tessuto comune a tutta l’Europa civilizzata, insegnato da grandi Maestri in sedi universitarie prestigiose (30).
Tutto ciò, è noto, muta con l’avvento della società moderna. Si affermano gli Stati che, quali soggetti sovrani su di un territorio, controllano progressivamente ogni realtà e disegnano un nuovo ordine. Si afferma la legge come unica fonte entro i confini di uno spazio delimitato. Si affermano le codificazioni che dall’ottocento rappresentano l’approdo finale di questo processo (31).
Anche cosa sia accaduto nell’altro momento di unità giuridica europea, la seconda metà del novecento, è noto. La Comunità economica del carbone e dell’acciaio (CECA) nasce nel 1951 per risolvere un conflitto sulle risorse primarie, oggetto di aspre contese e causa dei conflitti che sfociarono poi nella grande guerra. Ad essa fa seguito il Trattato di Roma (1957) fra i sei Stati fondatori della Comunità economica europea e di lì la serie dei successivi trattati, di Maastricht (1992), ove nasce l’Unione europea con finalità non solo economiche ma anche politiche, e di Amsterdam (1997), ove si gettano le basi di una cittadinanza europea. Questo percorso di continua integrazione, è noto, ha conosciuto anche delle frenate, come in occasione del c.d. Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa e che, firmato a Roma nel 2004, non è stato poi ratificato da Francia e Olanda. La lenta ripresa dopo questo traumatico stop alle ragioni dell’integrazione si è realizzata con il Trattato di Lisbona, che, entrato in vigore nel 2010, incorpora e riconosce piena efficacia alla Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea, proclamata a Nizza nel 2000 (32).
Insomma, per via di una integrazione innanzitutto affidata al diritto, si è consolidata un’inedita esperienza di Unione di cinquecento milioni di persone che ha assicurato oltre settanta anni di pace, ha contribuito a innovare e uniformare il diritto di tradizioni diverse ed ha ancora potenzialità enormi. La crisi economica iniziata nel 2007 (33) ha avuto un peso notevolissimo nell’indebolire quel progetto ed ha determinato un brusco e progressivo deficit di coesione politica e sociale fra i paesi membri (34), a cui si sono da ultime sopraggiunte spinte politiche verso il risorgere di volontà sovraniste e populiste (35) e nostalgiche di un ordine che guarda al passato (36).
Quale che sia la sorte dell’Unione politica, che auspico sempre più evoluta ed efficiente, c’è un’Europa del diritto che è fonte di Regole e di Principi capaci di affrontare sfide globali ed epocali.
Ma, questo ordine è un ordine giusto?

4. Diritto e Giustizia Come sempre davanti ad ogni problema di senso, anche rispetto a questa domanda è fondamentale l’ausilio della Filosofia che, peraltro, si interroga da millenni su questo tema.
Nella Repubblica (I Cap.) di Platone, Trasimaco svolge questo ragionamento: i) la legge è di per sé forma di giustizia perché è promulgata da coloro che hanno il potere di emanarla; ii) chi ha il potere legifera allo scopo di conservare il suo predominio; iii) pertanto, la Giustizia è l’utile del più forte.
La replica di Socrate è poco convincente. Egli risponde che i governanti hanno a cura il bene comune, ma, a ben vedere, ciò è più un auspicio che una verità. Per ribattere alla visione di Trasimaco, occorre individuare valori universali che vengano prima della legge. Ance se definire ciò che è giusto o trovare un criterio di giustizia che preceda e condizioni la legge è difficile senza ricorrere ad assoluti non oggettivabili..
La filosofia moderna accenna ad una risposta, ricordando una definizione antica che indica un metodo: dare a ciascuno ciò che è dovuto, eguaglianza e singolarità dunque. Occorre che ognuno sia riconosciuto nella sua dimensione concreta e peculiare e la legge deve evolversi, mutare, per dare risposte a istanze di giustizia sempre nuove.
Anche questa posizione non è sufficiente ed occorre il richiamo ad un dato primario. Ogni persona convinta di sapere ciò che è giusto è pericolosa. L’inizio della giustizia è nella sua costante ricerca. E’ pensare che la giustizia sia ancora da compiere, che essa può esigere ancora di più e può imporre di andare ancora oltre (37) .
Occorre, insomma, analizzare e decostruire il passato per poi essere pronti ad un’autocorrezione continua dell’ordinamento, alla ricerca di sempre più giustizia (38).
Se fermiamo due tratti dell’evoluzione recenti il discorso è più chiaro.
Nel 1955 Norberto Bobbio indica quale è il compito del giurista (39). La soluzione giusta è quella conforme alla legge. Non vi è posto nel il ragionamento giuridico per i giudizi di valore ma solo per un metodo deduttivo, logico sistematico.
Sebbene un momento centrale nell’affermazione di un diverso orientamento fosse stato già il convegno dell’associazione nazionale dei magistrati (Gardone Riviera, 1965)(40), la svolta si ha negli anni settanta del secolo scorso (41). I principi costituzionali sono direttamente applicabili. L’assetto costituzionale pone sempre più in posizione di parità legge e giurisprudenza. Compito del giurista è di dare attuazione ad un sistema di fonti ove coesistono Regole e Principi (42).
Da qui, il problema di oggi. Il rapporto difficile fra legge giudice e scienza giuridica in presenza di rigide fattispecie e di affermazioni di valore da attuare in concreto (libertà, eguaglianza sostanziale, centralità della persona).
La legge deve porsi il problema dell’effettività delle norme e del loro costante aggiornamento, il giudice non potrà decidere contra legem, ma deve attuare i principi costituzionali e sovranazionali, con una ricerca attenta e rigorosa dei criteri che l’ordine giuridico fissa per dare risposte ad ogni problema di vita (43). La scienza giuridica deve aiutare la riflessione, deve foggiare concetti e strumenti operativi per le parti e per il giudice (dogmatica) (44)e deve indicare che altri mondi sono possibili (teoria generale) (45) .
Compito difficile, per tutti. E’ necessario un viatico.
“Per trovare giustizia bisogna esserle fedeli: essa come tutte le divinità si manifesta solo a chi ci crede” (46). Questa fedeltà è l’unica e fondamentale premessa per rendere effettivo il ruolo di giuristi quale che sia l’attività che ciascuno è chiamato a svolgere.

 

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Note

[*] Il contributo ripete, mantenendone lo stile ma con l’aggiunta di note essenziali, il testo della prima lezione di diritto per le matricole e per gli studenti degli ultimi due anni delle scuole superiori, svolta presso il Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università di Firenze lo scorso 12 settembre.

[1] A. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, A.Schiavone, IUS. L’invenzione del diritto in occidente, Torino 2005, p.5ss, in part.7 e 8..

[2] P. Grossi, Prima lezione di diritto, Roma-Bari, 2018 (XXVI).

[3] G. Agamben, Che cos’è il contemporaneo?, Roma, 2008.

[4] G. Benedetti, Oggettività esistenziale dell’interpretazione: studi su ermeneutica e diritto, Torino, 2014.

[5] S. Rodotà, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Milano, 2006.

[6] G. Alpa, Tecnologia e diritto privato, in Riv. it. sc. giur., 2017, p. 205.

[7] A. M. Cardani, Relazione annuale 2018 sull’attività svolta e sui programmi di lavoro – Presentazione del Presidente dell’Autorità (www.agcom.it).

[8] A. M. Cardani, op. cit., p. 23.

[9] A. M. Cardani, op. cit., p. 21.

[10] P. Zellini, La dittatura del calcolo, Milano, 2018.

[11] K. Foer, I nuovi poteri forti: Come Google Apple Facebook e Amazon pensano per noi, Milano, 2018.

[12] G. Pitruzzella, Relazione annuale 2018, in www.agcm.it.

[13] B. Conforti – C. Focarelli, Le Nazioni Unite, Milano, 2017 (ed. XI).

[14] A. Cassese, I diritti umani oggi, Roma-Bari, 2009.

[15] Tra le diverse iniziative editoriali per la celebrazione dei primi settanta anni di vigenza della Costituzione repubblicana, si segnala la collana Costituzione italiana – I principi fondamentali, diretta da Pietro Costa e Mariuccia Salvati, Carocci editore.

[16] U. Villani, Dalla dichiarazione universale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Bari, 2015.

[17] Corte cost.,19 giungo 1956, n°11 , (in www.cortecostituzionale.it).

[18] Corte cost., 14 giugno 1956, n° 1, (in www.cortecostituzionale.it). Sulla storica decisione si veda il commento di P. Calamandrei, La prima sentenza della Corte costituzionale, in Riv. dir. proc., 1956, II, p. 149.

[19] M. Fioravanti, Il legislatore e i giudici di fronte alla Costituzione, in Quad. cost., 2016, p. 7.

[20] S. Rodotà, Il diritto di avere diritti, Roma-Bari, 2013, p. 94.

[21] Corte cost., 13 gennaio 2014, n° 1, (in www.cortecostituzionale.it) e in Foro it., 2014, I, c. 677 con nota di R. Romboli, La riforma della legge elettorale ad opera della Corte costituzionale: attenti ai limiti.

[22] Corte cost., 27 dicembre 1974, n° 290, (in www.cortecostituzionale.it) e in Foro it., 1975, I, c. 550 con nota di F. Santoro Passarelli, Sciopero politico e diritto di sciopero.

[23] Corte cost. 16 dicembre 2016, n° 275, (in www.cortecostituzionale.it) e in Giur. cost., 2016, p. 2339 con nota di L. Carlassarre, Bilancio e diritti fondamentali: i limiti “invalicabili” alla discrezionalità del legislatore.

[24] Corte cost., 22 ottobre 2014, n° 238, (in www.cortecostituzionale.it) e in Giur. cost., 2014, p. 3885, con nota di B. Conforti, La Corte costituzionale e i diritti umani misconosciuti sul piano internazionale.

[25] Corte cost., 01 aprile 2009 n° 151, (in www.cortecostituzionale.it) e su cui si vedano i rilievi di G. Ferrando, Diritto alla salute della donna e tutela degli embrioni: la Consulta fissa nuovi equilibri, in Corr. Giur., 2009, p. 1216.

[26] M. Fioravanti, La trasformazione costituzionale, in Riv. trim. dir. pubb., 2014, p. 295.

[27] C. Castronovo, Eclissi del diritto civile, Milano, 2015.

[28] Ex multis, Corte cost., 27 dicembre 1973, n° 183, (in www.cortecostituzionale.it) e in Giur. Cost., 1973, p. 2406, con nota di P. Barile, Il cammino comunitario della Corte.

[29] P.Grossi, L’Europa del diritto, Roma-Bari,2007, p.65 ss.

[30] P. Grossi, L’ordine giuridico medievale, Roma-Bari, 1995.

[31] G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 2001 e P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, 2007.

[32] G. Vettori, Il contratto europeo fra regole e principi, Torino, 2015, p. 88 e S. Rodotà, Il diritto di avere diritti, cit., p. 28.

[33] P. Schlesinger, La globalizzazione nel sistema finanziario, in Pers. Merc., 2011, p. 245.

[34] C. Joerges – S. Giubboni, Diritto e politica nella crisi europea, in Riv. crit. dir. priv., 2013, p. 343 e C. Joerges, Il diritto privato nella politica economica europea dopo la crisi finanziaria, in Pol. Dir., 2017, p. 197.

[35] D. Della Porta, Politica progressista e regressiva nel tardo neoliberismo, in H. Geseilberger, La Grande regressione. Quindici intellettuali da tutto il mondo spiegano il nostro tempo, Milano, 2017, p 45.

[36] I. Stolzi, Politica sociale e regime fascista: un’ipotesi di lettura, in Quaderni fiorentini, 2017, p. 241.

[37] J.L. Nancy, Il giusto e l’ingiusto, Milano, 2007, p. 58-59.

[38] J. Derrida, Forza di legge. Il fondamento mistico dell’autorità, Torino, 2003.

[39] N. Bobbio, Sul ragionamento dei giuristi, in Riv. dir. civ., 1955, p. 3.

[40] La mozione conclusiva del congresso è in E. Bruti Liberati – A. Palamara, Cento anni di associazione magistrati, Milano, 2009.

[41] Per una efficace ricostruzione, F. Macario, L’autonomia privata, in L. Nivarra (a cura di), Gli anni settanta del diritto privato, Milano, 2008, p. 123.

[42] P. Perlingieri, Profili istituzionali del diritto civile, Napoli, 1976, p. 27 e Id., Norme costituzionali e rapporti di diritto civile, in Rass. dir. civ., 1980, p. 90.

[43] Si vedano, a mo’ di esempio, le decisioni Cass. Civ. III, 17 settembre 2013, n° 21255 in Foro it., 2013, I, c. 3122 e Cass. SS.UU, 25 gennaio 2017, n° 1946 in Foro it., 2017, I, c. 477.

[44] L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996.

[45] P. Cappellini, Teoria e scienza del diritto (teoria generale), in Enc. Dir., Milano, 1992, p. 162.

[46] P. Calamandrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato (1935), Firenze, 2003, p. 3.